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治外法权

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在国际法中的治外法权（英语：Capitulation[1]；extraterritoriality[2]；exterritoriality[3]； extra-territorial rights[4]），即一项免除在地法律管辖的情形，其通常为外交谈判所获得的权限。历史上该概念的体系基础，可溯源到起于罗马法的商法和海事法；而其始源体系的大多数条文约定，则来自十一世纪以降意大利城邦的实际运用[5]。1689年中俄订约互定被认为是中国治外法权之雏形，而有关体系的制度化，则以1843年及以后所订各种中外条约为准。[6][7][注 1]治外法权可以视为国际法秩序演化的一种反映。[1]该项概念原初是适用于个体，皆因历史上行使的司法管辖权通常是施加于社群，而非施于领土[8]:9。于现代，该概念也可部分地适用于实体处所，诸如赋予外交机构、外国军事基地或联合国机构等的豁免权。现代国际中三种公认的赋权形式，即涉及外国国家和政府首脑的个人和所有物，涉及外事使节及其他外交官的个人和所有物，以及处于公海的船只。在较狭义范围内，其也适用于在另一国领土上的访问军队，以及在外国领水内的军舰和公有船舶[9]:136。

释义及辨识

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早期关联的实践未有固定的概念定义，至公元1275年拜占庭君主就热那亚人问题所签署的外交文书中，首先是以Capitulation作为该概念的专用名称，而随后其被专指鄂图曼帝国境内的外国居民所享有的法律豁免权与自治权，该专属名词形成的历程，也被认为是治外法权首次制度化的过程。[1]部分学界观点认为，该概念在华的历史，可追溯至大唐永徽四年（653年）颁行唐律疏议赋予蕃坊内穆斯林一定程度的法权地位[10]，当时朝廷依照法例，是尊重对应的外籍社群以其习俗自治[11][12][13]:460，其他观点争辩有关赋权仅是“因俗而治”、“以不治治之”的华夷分治体现，与近代在华的治外法权情况并不相一致[14][15][16]。

在中国近代以来，该定义最初是同时表达“管辖外国人的法权”之属地主义和“治域之外的法权”之属人主义两层意思，如1864年丁韪良译万国公法中所谓“法行于疆外者”即表述该概念其一种，到1902年续议通商行船条约也是延续了该观念。[17]对于该定义与领事裁判权间区别，1907年时研究观点认为是存在四个方面[18][注 2]：

  1. 该定义为礼仪上之便利起见，而领事裁判权由两方条约缔结产生；
  2. 该定义为国际法上之原则，而后者则属于国际法上之例外；
  3. 该定义为绝对的不服从所在国之主权，而后者为部分程度地不服从所在国之主权；
  4. 该定义惟特定之人及物才可享有，除民事和刑事裁判外，并有优免检查征榷之权利，而后者不必特定之人及物皆受其保护。但除民刑裁判外，不得有优免检查征榷之权利。

直到1920年代中期，对于在国际中治外法权的理解，认为是表示外国国王公使或军队入境时，不受地方官统治的权利。[19][注 3]

中文中“治外法权”的语境，在前期是与英美法中的“extra-territorial rights”相联系，强调的是西方列强法权的域外效力。后期受日本影响而实际上与“exterritoriality”相挂钩，强调的是外交官员豁免于所在国的法律管辖。[4]而extraterritoriality与exterritoriality在实质上是有所区别：前者“指一国法律的域外适用。即该国法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用”[20]，后者在国际法上，还专指外国官员、外国元首，以及经同意进入领海的外国军舰、军队等所享有的各种外交豁免权及其他特权，在这个语词和意义下，治外法权与领事裁判权不同[20]。20世纪初以后，日本国际法语境中脱胎而来的“治外法权”, 指的就是后者：1906年京师法律学堂由日本人岩井尊闻主讲的国际公法，到后中文再出版的几种法律辞典，均将该概念与exterritoriality并列。[4]后来的学者们聚焦于治外法权与领事裁判权的区分, 在很大程度上仅仅是民族主义情结体现的一种特殊方式，实际上并无实质意义[21]。

行使形式

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治外法权通常是互相给与的，主要包括：

在过去，前现代诸政体通常是面向诸个体宣称其主权，从而诞生一种可知为属人管辖权（personal jurisdiction）的概念[8]:9 。在人们于边界间迁移的时候，引致在领土管辖权的框架内，对非定居属地者也会施加属地法律。治外法权的概念，就是于属地与属人管辖权间的相互对冲间而生，即应用时的司法理解是考虑个体身份多于个体所处场域。

存续的治外法权具有多种形式，较为知名的是外交豁免权，即外事使节及其所有物并非属于其驻留国度法律的适用对象，而由其母国的法律行使管辖权。

同样地，许多国家也会依据普遍管辖权原则，声称有权起诉外籍战斗人员和人权侵犯者，而不论这些被控者国籍或被控罪行发生地[8]:182，而且也扩展到采用国内法（施加于前述对象）：例如中华人民共和国声称有权起诉在海外犯罪的中国公民[8]:182-183，加拿大也声称可以起诉在世界任何地方对少数族裔犯下性虐待的加拿大人[22]。

根据部分军事及商业协议的约定，诸国会将外国基地或港口的司法管辖权授予他国，例如日本就依据和美国的军事双边协定，将驻冲绳美军基地的司法管辖权授予美国军事法庭[8]:183。

根据海事法，在公海的船只其管辖权是依据船只注册地而定，也可视为治外法权的一种形式，即在此类情况下一国管辖权是也可以超出国界行使。

历史

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古代至罗马法形成

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追溯古代时期的记载，就有关于授予移民社群法律自治权的记录，如公元前1294年地中海东岸的提尔城居民移居埃及孟菲斯城，埃及法老便为移民划定居留区，并授权移民可按照自己的法律进行自治。到公元前526年，集体移居埃及的希腊裔居民也获得类似的赋权。而在犹太王国早期，凡居于其境内的外邦人，也获赋予权限可依自身法律与传统行使自治，当时的外邦统治者也对等地允许在其辖境的希伯来人，可依犹太法进行自我管理——如此一种向外邦人授予法律自治权的传统，在古希腊与古罗马得到延续，乃至成为罗马法中万民法的重要渊源。[1]

习惯法推广

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到中世纪前期时建立的日耳曼法，对所管辖土地上的原住民也延续传统做法，允许辖内对应社群保留固有习俗与法律[1]。因袭旧俗的相关传统，因应后续地缘间的宗教结构与权威体制的变迁，伴随地中海沿岸频密的商业与移民活动，和大国法律管辖权的适用真空，将授予他者的法外权限传统，转变成固定的一种体系框架，从而也促成治外法权的制度化。[1]

1081年杜勒斯攻防海战（英语：Battle_of_Dyrrhachium_(1081)）时，拜占庭的阿历克塞一世听闻诺曼人预备入侵其领土，便派出大使向当时的威尼斯总督请求支援，并许诺会回报对方以贸易特权，[23]:17威尼斯方面也顺水推舟地附上条件，要求其商人可以享有和拜占庭商人同等的待遇——在威尼斯人协助取得胜果后，拜占庭皇帝便允许威尼斯商人在君士坦丁堡的核心地带金角湾沿岸建立居留区（贝伊奥卢和加拉塔[24]），除建立起仓库、商铺、领事馆和威尼斯船专用的码头等设施，区内还可以享有治外法权[25]:17。威尼斯旅外的商人也享有到治外法权。[5]

随后意大利诸城邦在十字军东征进一步获利，战后在拜占庭和黎凡特地区扩张建立享有治外法权的殖民地，使意大利商人影响力大增。[26]后续到十四世纪左右，热那亚、威尼斯和比萨等意大利海上共和国，都在君士坦丁堡建立起居留区和获得治外法权地位， 同时也在埃及和巴巴里诸国度享有一样的待遇[24]。于11~13世纪之后，有关概念也为欧洲各地吸纳，形成一种习惯法。[5]

鄂图曼帝国

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十六世纪至十九世纪期间，高门是与多个西方国度间，达成了一系列赋予治外法权（capitulations）的条约[8]:12。在1740年时，法国国王路易十四与鄂图曼苏丹马哈茂德一世签订新约，鄂图曼一方正式承诺治外法权的授权行为无须再通过新条约确认，也不再需要续期。就此开始成为永久性的制度，具有了严格的法律约束力。 于是治外法权从双边性的条约产物变成了多边性的开放框架，帝国与西欧国家的旧有关系也被颠覆，其他国家也相继获取同等的永续权限。[27][1]坦志麦特时代后鄂图曼的法律体系，于法律实证主义的盛行及西方列强的扩张中，未能经得起考验。当时处于帝国之内进行商贸活动的欧洲国民们，未与鄂图曼臣民们一样必须遵守帝国法律，帝国同时基于对外国强权的敬畏，还将多样的治外法权付诸于生效。多重法律上对外国政府的赋权，衍生出一种多元化的法律实施局面，在如此情境中，司法管辖权通常交予诸强权实施，并由诸强权组建代理其海外国民的诸法制实体[28]。

十九世纪其后

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东亚方面较为知名的治外法权实施情况，是以在中国、日本及暹罗等地，透过称之为“不平等条约”形式而产生效力。而同等形式的治外法权行使，也并不限于十九世纪或上述国度[29]，还有包括埃及、摩洛哥、伊朗等地，是以如述地区辖境在历史上存续通行酷刑（凌迟、五马分尸、斩首等），后古代时期其所上辖的诸君主和政府，主要是更多地对辖内诸社群宣称主权，而并非所辖诸领土[8]:8——在西方列强为保护其公民免受非人道对待、于十九世纪前后通过诸条约获取的治外法权，即领事裁判权，是曾受到外赋权限的诸主权体的强烈怨恨。当时面临这些情况的一些当事国家，如实现具说服力的司法改革，与列强进行再次谈判后，也可终结对应赋予外国的治外法权情况：1899年在日本[30]，1923年在土耳其（洛桑条约），就以前述步骤而结束有关法权状况。

在埃及及丹吉尔等地，也建立有与上海会审公廨一样行使治外法权的“混合法庭”（mixed courts），运作最长时间者是直到1949年[31][32]:516。在1941年时，尽管其他西方国家均已于摩洛哥的法国&西班牙区域、马斯喀特等地终结治外法权，但美国尚未有认可于前述地区放弃该地位[32]:504–9，530，同一时刻，美国与其他西方国家都终结了在韩国、桑给巴尔、的黎波里及突尼斯的该种法权地位[32]:534。

在华变迁

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第一次鸦片战争后，清朝政府放弃了对来华外国人的法律管辖权，中外条约明定由领事等官行使这一权力，形成与欧洲国家初在土耳其获得相类似的领权限——领事裁判权这一概念，即外国侨民于中国犯法由该侨民所属国领事依该国法律进行惩罚，[4]但其与传统中文语境里面的治外法权定义未有直接关联。在1905年后由日本引入的国际法学理解，在引入领事裁判权概念的同时，治外法权与领事裁判权在中文语境内开始相互混用，也造成往后华文圈对该制度存续变化，存续产生模糊和不相统一的认知。[17]

1842年南京条约后上海开埠，作为当时最重要的一个条约港口，诸条约所定较为广泛的治外法权，也在当地进行了最复杂地细化——其中两个负责执行治外法权的司法审判机构，即是会审公廨和英国在华最高法院。[8]:63另外还有其他条约国也建立起相类似的司法机构，诸如上海美国法院[33]。上述机构是对处于清朝主权下的公共租界享有司法管辖权，而在初期时于租界范围犯有罪行的华人，则会引渡由中方当局扣押[8]:65。

在进入20世纪时，鉴于中国的法制改革举动，一些西方列强就有表态愿意放弃治外法权[8]:175，如1902年续议通商行船条约中英方表示：

China having expressed a strong desire to reform her judicial system ... [Great Britain] will ... be pretreated to relinquish her extra-territorial rights when she is satisfied that the state of the Chinese laws, the arrangement for her administration, and other considerations warrant her in so doing.

到大清司法改革失败，以及1911年辛亥革命后政权更替并出现行政真空之时，会审公廨的中国籍成员也就由西方列强来任免，同时也将所有国际租界范围内的定居者，纳入事实上的外国司法管辖权之内[8]:177[34]。1920年代中期后伴随著北伐提升起中华民国自身的权威执行地位，不少外国政府开始自动放弃更多较小层级的条约港口[8]:178。而上海方面维持著相应法权特色，直到1925年五卅运动工部局警方与民族主义活动者们产生冲突时，中国当局拒绝执行会审公廨的裁判书。由此也引致该司法机关于1927年被正式废除，取而代之以一个中国本土法院施行管辖权[8]:178。

在1921年华盛顿会议时达成九国公约，表明诸签约方在中国自身建立一个获各方认同的司法系统之时，便会终结治外法权状态的意愿[35][36]。作为后续，于1926年还建立了一个委员会，对中国司法系统进行对应调查和给予建议，并对外发布了详尽报告[6]。当时认知在华治外法权，与领事裁判权均指在华的外籍人士，不受中国政府管辖，同时也认为领事裁判权的表述，在当时中国并未应用适当，因为各国在华法庭审判民刑案件，而各国驻华代表更不受其领事裁判。[19]

到1937年为止，诸在华的外国法权状况如下[37]：

在华治外法权的状况(1937)
效力终结 未曾具有权限 会在“其他所有列强都这样做”的时候放弃权限 权限继续生效

国民政府从1929年开始便宣布了终结治外法权的政治目标，不过当时与最主要享有如此地位的英国间所进行的谈判，进展缓慢。到1937年日本侵华时谈判中止，而后日军进一步进驻上海及其他维持治外法权状态的条约港口[38]。英国和美国在晚后1941年对日宣战，正式与中国成为同盟国，就此也将终结治外法权作为一项迫切目标——到1943年，便达成中美平等新约与中英平等新约，放弃在华法权地位。其他国家也很快随之陆续放弃对应权限[39][8]:179。

近代中国赋予诸非具外事权限个体的治外法权地位，则是于二十世纪中不同时间点各自终结的。第一次世界大战时期，因应1917年中华民国对德国和奥匈帝国宣战，两者变身“敌国”而令两方国民丧失在华法权地位[8]:177。苏维埃俄罗斯尽管于1924年公开宣布放弃治外法权，但后来并未有完全履约，依然大国主义和霸权主义严重[40]，且苏联透过一系列秘密外交协定，直到1949年后还维持其治外法权地位，令于中国大陆生活和工作的苏联官员、军人及顾问等继续享有特殊法律地位，如此情况终止于1960年中苏交恶初期。[41]

存续个案

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美军在一些海外国家设立军事基地，军队的成员和文职人员及其家属在军事基地外享受治外法权，如冲绳的驻日美军、美国和日本军人以及其家属还有两国公民在韩国犯罪必须移送、美国军人以及其家属和公民在菲律宾的刑法豁免权。

细项

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参见

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备注

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  1. ^ 前述引用字句，包括后文可能继续出现的部分引述内容，基本照录文献发表时书写，部分表述或与现代统一语文体间有所差异，还望阅者包涵。
  2. ^ 以下引述同样基本照录当时文献表述。
  3. ^ 引述同照录当时表述。

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